律师周虹：从“快播案”谈创业公司的刑事法律风险防范

注：本文作者为广东广和律师事务所律师周虹，为方便用户阅读，文内有一定增删。

1、本期话题导读

2016年9月13日,备受关注的“快播案”在北京市海淀区人民法院一审宣判。法院经审理认为: 快播公司以牟利为目的,拒不履行监管和阻止义务,放任其网络系统被用于大量传播淫秽视频,间接获取巨额非法利益,其行为构成传播淫秽物品牟利罪,情节严重,应依法惩处。王欣、张克东、吴铭、牛文举均应作为直接负责的主管人员承担相应刑事责任。法院据此判决,快播公司犯传播淫秽物品牟利罪,判处罚金1000万元;王欣、张克东、吴铭、牛文举分别被判处3年6个月至3年有期徒刑,并处罚金。

“快播案”暂告一段落，对于该案的审理程序是否公正，罪刑是否相适应，以及该案中不作为行为方式的刑法理论分析，网络上已经有了大量的文章可供阅读，笔者不再累述，本文只浅谈“快播案”给大多数创业公司带来的刑事法律风险防范方面的困惑：在公司创业、创新的过程中怎样才能规避刑事法律风险，不触碰那根红线?

2、“快播案”当事人为何承担刑事法律责任?

要弄清这个问题，首先要明白何为刑事法律风险。顾名思义，刑事法律风险主要是由于触犯了刑法受到法律制裁，或者说作为刑事案件的受害者承受损害所必须面对的风险。

一般人可能会觉得，创办公司一般只会承担民商事法律风险，大不了公司破产清算，用钱去解决麻烦。可事实上，作为创业者，刑事法律风险从公司成立时的工商登记，到投资融资，到破产清算，无时无处不在。

刑事法律风险一旦发生，可能面对的就是最严苛的处罚：失去自由甚至是生命。所以，创业者对于刑事法律风险，更应该引起足够重视，将自己的服务置于法律的框架内，绷紧法律这根弦。

那么，回到“快播案”上，可能有人会问：既然快播公司已经承担了“罚金”的刑事处罚，为什么王欣等公司直接负责的高管们也要锒铛入狱呢?

其实，我国《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。” 也就是说单位犯罪具有法定性，只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪行为，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题。而并非一切犯罪都可以由单位构成。

我国对单位犯罪的处罚方式以“双罚制”为原则，以“单罚制”为例外。“双罚制”，即对单位判处罚金，同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚;而“单罚制”，即仅处罚直接负责人，如工程工程重大安全责任事故罪、强迫职工劳动罪、提供虚假财会报告罪。

在当下“大众创业，万众创新”的大环境下，全民创业创新热情高涨，而一些创业公司往往过分崇尚技术，为了满足客户需求、占领市场配比，忽视商业模式的合法性问题，更不断触碰“法律底线”。这些创业公司普遍存在着法律风险意识不强，法律风险防范的机制不健全，公司管理制度执行力较差的问题。 因为法律意识淡薄，犯罪界限认识不清，许多创业公司的负责人站在被告席上作最后陈述时总是称“不懂法”，请求法庭给予从轻判决，但是这样的理由却并不是减轻刑罚的法定理由。

3、创业公司常见刑事“五宗罪”

根据我国《刑法》条文452条连同修正案，创业公司可能牵涉的罪名共有470余个。而公司在创业、经营期间可能触犯的多数是《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序中的各类罪名。

在此部分，笔者将罗列出创业公司常见的刑事“五宗罪”，以供参考。

罪名一：生产、销售伪劣商品类犯罪

这类犯罪有生产、销售伪劣商品罪或生产、销售不符合安全标准的产品罪等。

相关例案：2009年11月至2010年4月，被告人张某在河南省舞钢市朱兰半山刘村的出租屋内，组织雇佣人员使用假冒正规厂家的防伪商标标识和包装，用购买的包装设备等工具，将通过非正常渠道购买的散装胶囊等材料包装成多种品牌的保健食品和药品成品对外销售，销往河南南阳、洛阳，安微太和，山东济南等地，销售金额达449118元。法院判决：被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金25万元;没收作案工具豫L66217号红色昌河CH7111A面包车;追缴赃款12.5万元。

罪名二：金融诈骗类犯罪

这类犯罪主要有集资诈骗罪、贷款诈骗罪，信用卡诈骗罪，保险诈骗罪等。

相关案例：引发公众、媒体、法律人士共同关注的“浙江吴英案”，涉案人员包括吴英一共8人，2007年3月以“非法吸收公众存款罪”被批准逮捕。后来，除吴英外其他7个核心人物的案件被起诉到东阳法院，涉嫌“非法吸收公众存款罪”，而吴英这部分案件由金华市中级人民法院审理，起诉的罪名是“集资诈骗罪”。 2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

罪名三：扰乱市场秩序类犯罪

这类犯罪主要有非法经营罪，虚假广告罪，合同诈骗罪等。

相关案例：曾经轰动一时的“国美黄光裕案”，从2008年11月被调查到2010年8月的二审宣判，跨时长达近2年，黄光裕最终被判有罪：被告人黄光裕犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币二亿元;犯内幕交易罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六亿元;犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六亿元，没收个人部分财产人民币二亿元。黄光裕三罪并罚被判十四年以及罚没8亿元人民币的判决维持不变;其妻子杜鹃被改判缓刑，即被判处有期徒刑三年缓期三年，并当庭释放。

罪名四：危害税收征管类犯罪

这类犯罪主要有逃税罪、虚开增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票等。

相关案例：2013年，曾发生过一宗老板指挥员工虚开增值税专用发票案件。当时，被告人黄某为牟取非法利益，冒用他人身份信息在四川省资阳市注册成立了资阳市某商贸有限公司，并取得一般纳税人资格。期间黄某聘请被告人刘某等人为该公司职员，刘某等在黄耿某的指示下虚开增值税专用发票。在没有实际货物交易的情况下，经黄某授意，黄某的商贸公司给湖南省某服饰有限公司虚开销售针织布增值税专用发票50份，税额共计847501元;给南昌某科技发展有限公司虚开增值税专用发票8份，致博亚公司抵扣税款135024.46元;2012年7月在与深圳市某粮油有限公司没有真实业务往来的情况下，接受年年丰公司虚开增值税专用发票48份，用于抵扣税款611759.17元。法院最终判决：被告人黄某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金十万元;被告人刘某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。

罪名五：侵犯知识产权类犯罪

这类犯罪主要有假冒注册商标罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，侵犯商业秘密罪等。

相关案例：上海某某电器有限公司是一家从事防雷避雷产品生产与销售的公司。2011年4月14日，上海市松江区质量技术监督局稽查执法人员与上海市公安局松江分局在该公司的经营场所内，当场查获大批配有“OBO”及“OBO BETTERMANN”专有注册商标的系列产品及部分产品外壳和印制板若干张，其中成品上均印有“OBO”注册商标，产品包装盒及外包装上另印有“OBO BETTERMANN”注册商标。该两商标均为欧宝电气(深圳)有限公司在中国合法专有的注册商标。后经鉴定，现场查获的大批量产品均为假冒产品。该案经上海市徐汇区人民法院审理认定，被告单位上海某某电器有限公司及被告人陆某未经注册商标所有人许可，在其经营场所内，利用模板印制有“OBO”标识的电器元件，生产假冒注册商标“OBO”品牌的四种产品共336个，经鉴定，价值人民币197506元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条的规定，情节严重，构成假冒注册商标罪，判处被告单位上海某某电器有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币三万元，被告人陆某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。

除上述“五宗罪”外，常见的刑事犯罪还有走私类犯罪，这类犯罪主要有走私普通货物、物品罪;妨碍对公司管理秩序类犯罪的虚假破产罪，非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪等;破坏金融管理秩序类犯罪的非法吸收公众存款罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，高利转贷罪，职务侵占罪等。

4、如何防范刑事法律风险?

公司、企业或者其法定代表人、主管负责人触犯法律受到刑法处罚的案例比比皆是。而近年来，以网络借贷、众筹融资、互联网支付等为主要代表的互联网金融迅猛发展，利用互联网实施的金融领域犯罪更有明显的上升趋势。2015年09月24日最高人民检察院召开新闻发布会，通报：2015年上半年，检察机关共批准逮捕非法吸收公众存款案同比上升210%，集资诈骗案同比上升74%。受理移送审查起诉非法吸收公众存款犯罪和集资诈骗犯罪案件4011件10243人，超过2014年全年总数，同比上升153.06%和219.15%，一些案件涉案金额达数十亿元。

2015年12月16日，广东、北京、江苏、上海公安局(厅)等官方微博均发布公告，称各有关地方公安机关已对“e租宝”网络金融平台及其关联公司涉嫌犯罪问题依法立案侦查，对相关犯罪嫌疑人采取了强制措施，对涉案资产实施了查封、冻结、扣押。

2016年6月24日，粤传媒(002181)公告称，公司接到广州市人民检察院出具的《广州市人民检察院告知书》，主要内容为：受公司委派，到上海香榭丽广告传媒有限公司任董事长兼副总经理的犯罪嫌疑人李名智，因涉嫌贿赂犯罪，根据《中华人民共和国刑法》之规定，广州市人民检察院于6月12日依法对其立案侦查。根据《刑事诉讼法》之规定，广州市人民检察院于同日对犯罪嫌疑人李名智采取刑事拘留强制措施。

那么，如何才能防范刑事法律风险?笔者认为可以从以下几点入手，逐步完善创业公司的法律风险防控体系：

1、加强公司全体员工法律风险防范意识。创业者必须必须了解一些必要的法律知识，具有“守法经营”的法律理念。尤其是公司的“高管们”要有这样一种意识，那就是，公司经营活动是受方方面面的法律规范所调整的。公司亦可以定期举办对经营管理人员乃至全体员工的法律风险防范方面的培训。

2、自查公司在创业、经营期间是否做到合法合规。围绕公司经营发展的核心业务，合理预见潜在的法律风险，防患于未然。特别是发现并分析已经存在的法律问题，及时采取补救措施，尽快提出改正的解决方案。

3、建立法律顾问制度。建立法律顾问制度，是创业公司做好法律风险防范与控制的重要保障。法律顾问除了帮助公司在决定重大经济事项、订立重要合同、处理重大经济纠纷时提出法律意见、解决法律问题之外，更要加强对公司刑事违法可能性的审查，全面发挥法律顾问的重要作用。

4、积极面对已发生的刑事案件。刑事案件一般可分为公安部门的侦查阶段、检察院的审查起诉阶段、法院的审判三个阶段。创业者如若真的因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，应该尽快聘请律师，积极的与律师商定辩护策略，维护自身合法权益。而聘请律师的时间在新刑事诉讼法实施后，被提前到了自犯罪嫌疑人第一次讯问或采取强制措施之日起。

在机遇与风险并存的时代，创业公司只有采取积极措施，有效地防控民商事、刑事法律风险，把一切经营活动纳入到法治化的轨道，才能使公司持续、稳健发展。